Brocoli, tomate et poivron, hérauts d’une controverse européenne sur la brevetabilité des plantes

La décision de la Grande Chambre de recours dans l’Affaire G3/19, du 14 mai 2020, clôt une saga initiée à l’Office Européen des Brevets (OEB) il y a plus de 10 ans quant à l’interprétation de l’Article 53b), et reflète l’évolution des mentalités sur ce sujet controversé.

•    Chronologie d’une saga

La brevetabilité des plantes obtenues par génie génétique et de leurs procédés de préparation, dès lors qu’elles ne sont pas limitées stricto sensu à une unique variété particulière a été confirmée il y a 30 ans par la décision G1/98. La question de la brevetabilité des procédés essentiellement biologiques et de leurs produits fut plus longue à trancher, puisque l’interprétation de l’Article 53 b) de la Convention sur le Brevet Européen (CBE), qui exclut les procédés essentiellement biologiques de la brevetabilité, fut au cœur de 5 saisines de la Grande Chambre de recours de l’OEB au cours des 10 dernières années.

A la fin des années 90, le secteur végétal a connu d’importantes avancées technologiques, et notamment l’intervention des marqueurs génétiques dans le croisement et la sélection de nouvelles plantes/variétés végétales. Ces marqueurs végétaux n’étaient encore qu’en cours de développement lors de l’adoption de la directive, de sorte que cette dernière n’aborde donc pas spécifiquement la question de la brevetabilité des produits dérivés de l’utilisation des marqueurs génétiques. Logiquement, des demandes de brevets européens visant des méthodes d’obtention de plantes présentant des caractères phénotypiques particuliers (e.g., des résistances à des pathogènes) ont été rapidement déposées à l’OEB. Les plantes, bien qu’obtenues par des méthodes classiques de croisement entre espèces, sont alors sélectionnées grâce à des méthodes de biologie moléculaire basées sur la détection de marqueurs génétiques associés aux caractères phénotypiques recherchés.

Dans les décisions G1/08 et G2/07 (Tomate et Brocoli I), puis G2/12 et G2/13 (Tomate II et Brocoli II), la Grande Chambre de Recours avait jugé respectivement que :

•    les procédés essentiellement biologiques étaient exclus de la brevetabilité en vertu de la CBE, même s’ils comprennent une étape technique ; mais que

•    rien n’excluait de la brevetabilité les animaux et végétaux obtenus par ces procédés.

Ces dernières décisions eurent une répercussion politique considérable en Europe, poussant la Commission Européenne à publier un avis (2016/C 411/03) stipulant, que l’intention du législateur de l’Union Européenne, lors de l’adoption de la directive 98/44/CE, était d’exclure de la brevetabilité les produits (végétaux/animaux et parties de végétaux/animaux) obtenus par un procédé essentiellement biologique. 

En juillet 2017, le Conseil d’Administration de l’OEB modifia la Règle 28 de la CBE en ajoutant un second paragraphe, ainsi libellé : « Conformément à l'article 53b), les brevets européens ne sont pas délivrés pour des végétaux ou animaux obtenus exclusivement au moyen d'un procédé essentiellement biologique ». Ces règles, entrées en vigueur depuis le 1er juillet 2017, s’appliquèrent de façon rétroactive à toutes les demandes de brevet dont la procédure d’examen était en instance à cette date.

En décembre 2018, une Chambre de recours de l’OEB a cependant jugé (T1063/18), que la nouvelle Règle 28 CBE n’était pas applicable car elle entrait en conflit avec l’interprétation antérieure de l’Article 53 b) CBE par la Grande Chambre de Recours dans les décisions G 2/12 et G 2/13. Face à cette impasse et à l’incertitude juridique qui en découlait, le Président de l’OEB a soumis à la Grande Chambre de recours les questions suivantes : 

1. Eu égard à l'article 164(2) CBE, le sens et la portée de l'article 53 CBE peuvent-ils être clarifiés dans le règlement d'exécution de la CBE sans que cette clarification soit a priori limitée par l'interprétation dudit article donnée dans une décision antérieure des Chambres de recours ou de la Grande Chambre de recours ?

2. Dans l'affirmative, l'exclusion de la brevetabilité, selon la règle 28(2) CBE, des plantes et animaux obtenus exclusivement au moyen de procédés essentiellement biologiques est-elle conforme à l'article 53b) CBE, lequel n'exclut ni ne permet explicitement de breveter lesdits objets ?

•    La décision G3/19

La décision G3/19 conclut que les végétaux et les animaux, en tant qu’objet d’une revendication, et exclusivement obtenus par un procédé essentiellement biologique ne sont pas brevetables. 

Cette décision G3/19 semble en contradiction directe avec les précédentes décisions G2/12 et G2/13. La Grande Chambre précise donc qu’elle fait sienne ses conclusions antérieures, mais « qu’une interprétation particulière qui avait été donnée à une disposition légale ne pouvait jamais être considérée comme gravée dans la pierre, car le sens de cette disposition pouvait changer ou évoluer avec le temps. Cela signifiait que les décisions G 2/12 et G 2/13 n’ont pas réglé une fois pour toutes la signification et le sens de l’article 53b) CBE ». La Grande Chambre a ainsi conclu « que la nouvelle Règle 28 (2) CBE permettait et demandait en effet une interprétation dynamique de l’article 53b) CBE ».

Contrairement à la décision du Conseil d’Administration de l’OEB lors de l’entrée en vigueur de la Règle 28(2) CBE, cette décision n’a pas d’effet rétroactif sur les brevets et demandes de brevets déposées avant le 1 juillet 2017, date d’entrée en vigueur de la Règle 28(2) CBE.

L’admissibilité de la saisine et le revirement de la Grande Chambre de recours peuvent apparaître surprenants sur le plan juridique, mais cette décision s’inscrit dans un contexte politique et social résolument hostile à la brevetabilité des plantes obtenues par croisement/sélection. De très nombreux mémoires d’amicus curiae avaient ainsi été soumis dans le cadre de la saisine, par des Etats ou leur Office de propriété industrielle, mais aussi par des associations d’agriculteurs ou de producteurs de semences, en soutien de la nouvelle règle 28 CBE. Rappelons également que plusieurs états membres ont depuis 2010 modifié leur législation nationale afin d’exclure expressément de la brevetabilité les plantes et parties de plantes, obtenues par des procédés essentiellement biologiques.

•    Quelles conséquences pour les brevetés ?

Conformément à l’interprétation précédente de la Grande Chambre (G2/07), le terme « exclusivement » implique que les végétaux et animaux obtenus par un procédé technique qui modifie leurs caractères génétiques sont brevetables, y compris lorsque leur procédé d’obtention comprend une méthode non technique, telle que le croisement et la sélection. 

A l’exception, des techniques de sélection assistées par marqueur (MAB), la plupart des nouvelles techniques de sélection des plantes (New Breeding Techniques - NBT) comme la mutagénèse dirigée, la cisgénèse et l’intragenèse, la sélection inverse, l’agro-infiltration ainsi que les techniques d’édition génomique à base de ciseaux moléculaires telles les nucléases ZFNs et TALENs ainsi que les systèmes types CRISPR/Cas, passent le test de G2/07, de sorte que les produits obtenus par de tels procédés sont brevetables contrairement au végétaux obtenus par sélection assistée par marqueur. 

En revanche, bien que seuls le croisement et la sélection soient clairement mentionnés en tant que phénomènes naturels pour l’obtention de végétaux dans la Règle 26(5) CBE, les végétaux obtenus exclusivement par des méthodes n’entrainant pas de modification génétique (voir également la Directive 2001/18/CE -Annexe IA deuxième partie) comme la fécondation in vitro, l’induction polyploïde et les processus naturels de reproduction non sexuée comme la conjugaison, la transduction, et la transformation devraient être exclus de la brevetabilité.

Les Directives relatives à l’examen, modifiées à la suite de la modification de la Règle 28 CBE, insistent sur les conditions de suffisance de description permettant la reproductibilité de l’invention. Cette reproductibilité peut être assurée : 
-    par le dépôt de matière vivante (par exemple de graines) typiquement lorsque le caractère brevetable est dû à un seul transgène de sorte que l'homme du métier peut reproduire l'invention à partir d'un échantillon vivant ; 
-    et/ou par la divulgation dans la demande de la séquence génétique responsable du caractère revendiqué et des moyens techniques nécessaire à la production de la matière vivante modifiée.

Par ailleurs, des plantes ou animaux identiques (ou possédant au moins les caractéristiques techniques revendiquées) pourraient théoriquement être obtenus par des phénomènes naturels de croisement/sélection et par des procédés techniques (par exemple de mutagénèse dirigée). Les Directives prévoient qu’un disclaimer est nécessaire pour limiter l'objet revendiqué au produit obtenu par des moyens techniques. 

A noter enfin, que les produits végétaux qui ne sont pas du matériel de reproduction, comme la farine, les sucres ou les acides gras, doivent être examinés sur la seule base de leurs propriétés chimiques, indépendamment du produit dont ils sont isolés. De la farine obtenue à partir du végétal X (même s'il ressort de la description que ledit végétal a été obtenu exclusivement au moyen d'un procédé essentiellement biologique) est donc brevetable.

Le revirement jurisprudentiel de la Grande Chambre de Recours semble porter un coup dur à l'industrie européenne d'AgriTech. Cette décision s’inscrit cependant dans une tendance politique et sociétale qui semble s’ancrer en Europe. Comme indiqué précédemment, plusieurs états ont modifié leur loi nationale dans le même sens. La France a également, dans la loi 2016-1087 du 8 aout 2016, limité la portée du brevet, par un nouvel alinéa de l’Article L. 613-2-3 du CPI indiquant que : « La protection conférée par un brevet relatif à une matière biologique dotée, du fait de l’invention, de propriétés déterminées ne s’étend pas aux matières biologiques dotées de ces propriétés déterminées, obtenues indépendamment de la matière biologique brevetée et par procédé essentiellement biologique, ni aux matières biologiques obtenues à partir de ces dernières, par reproduction ou multiplication ». Incidemment, l’absence d’effet rétroactif de la décision fait également peser une incertitude majeure sur l’exercice effectif des droits associés aux brevets européens validés dans les différents Etats membres. Notons par ailleurs, que la position du Royaume-Uni pourrait diverger suite au Brexit, dans la mesure où il ne sera plus lié par la directive européenne sur les biotechnologies. 

Quoiqu’il en soit, il est probable que les acteurs de l’AgriTech européenne doivent désormais s'appuyer davantage sur les droits d'obtention végétale pour protéger leurs innovations et bénéficier pleinement de la complémentarité de ces deux modes de protection. Le certificat d'obtention végétale (COV) national (délivré en France par l’INOV) ou communautaire (délivré par l’Office communautaire des variétés végétales - OCVV) donne ainsi à son détenteur le droit d'exploiter exclusivement la variété protégée pendant 25 ou 30 ans selon l'espèce, tout en laissant la ressource libre d’accès aux autres personnes, à des fins de recherche. Conscients de l’importance d’une coexistence équilibrée entre les brevets visant les végétaux et les droits d’obtentions végétale pour favoriser l’innovation, l’OCVV et l’OEB ont ainsi initié depuis 2016 un accord de coopération bilatérale, qui devrait notamment permettre d’intégrer les données de l’OCVV dans les bases de données de l’OEB facilitant ainsi les recherches.