Brevetabilité des méthodes d’IA et de simulation : le point sur les pratiques françaises et européennes

En octobre 2019, l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI) a mis à jour ses Directives sur la délivrance des brevets et des certificats d’utilité.

De nouveaux développements y sont introduits, consacrés à la brevetabilité des méthodes de modélisation, simulation ou conception (C-VII-1.3.1) et des méthodes d’intelligence artificielle (C-VII-1.3.2). L’Office européen des brevets (OEB) avait modifié ses propres Directives d’examen en novembre 2018 sur les mêmes thématiques (G-II-3.3.2 et G-II-3.3.1).

Chacun des deux offices considère que ces différentes méthodes entrent dans la catégorie des méthodes mathématiques, et que les inventions qui en font usage doivent être examinées en pondérant leur caractère technique et leur caractère abstrait.

Les textes français (Art. L.611-10-2-c CPI) et européen (Art. 52-2-c CBE) posent que ne sont pas des inventions « les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs », considérés en tant que tels.

L’OEB estime que l’exclusion s'applique lorsqu'une revendication porte sur une méthode mathématique purement abstraite et ne fait intervenir aucun moyen technique. Si cet obstacle est relativement facile à franchir par les déposants au moyen d’une formulation astucieuse de la revendication, l’OEB poursuit son examen en appréciant une autre condition de brevetabilité, à savoir l’activité inventive (Art. 56 CBE). Ici, l’examinateur recherche si la méthode mathématique contribue ou non au caractère technique de l’invention, c’est-à-dire à produire un effet technique qui répond à une finalité technique.

Le caractère technique peut se dégager de l’application faite de la méthode mathématique, par exemple :
- commander un appareil radiologique ou un procédé de refroidissement de l'acier ; 
- améliorer ou analyser des signaux audio, des images ou des vidéos numériques ; 
- crypter, décrypter ou signer des communications électroniques, etc.

Il peut encore se dégager de la mise en œuvre de la méthode mathématique s’il s’agit d’une mise en œuvre technique spécifique conçue sur la base de considérations techniques ayant trait au fonctionnement interne de l’ordinateur.

Jusqu’alors, les textes français n’ont pas donné à l’INPI le pouvoir de rejeter une demande de brevet pour défaut d’activité inventive (Art. L.611-14 CPI). Ceci explique que l’INPI adopte une position légèrement différente dans l’examen portant sur l’Art. L.611-10-2-c CPI : il recherche si la mise en œuvre technique d’une méthode mathématique, revendiquée dans une demande de brevet, va ou non au-delà d’une mise en œuvre technique générique. Si les moyens techniques mis en œuvre sont génériques (par exemple ordinateur personnel, réseau informatique, circuit FPGA, …), l’INPI rejettera la demande de brevet. Après l’entrée en vigueur de la loi PACTE, qui permettra à l’INPI de prononcer des rejets pour défaut d’activité inventive, il est possible que ses Directives soient adaptées pour les aligner davantage avec celles de l’OEB.

Les méthodes de modélisation, de simulation ou de conception

Elles sont considérées, par l’INPI comme par l’OEB, comme des méthodes dont au moins certaines des caractéristiques entrent dans la catégorie des méthodes mathématiques ou des méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, et sont donc examinées comme décrit ci-dessus. 

Les Directives de l’INPI et de l’OEB viennent cependant préciser l’appréciation du caractère technique de ce genre de méthode. 

Concernant les méthodes de modélisation, si une revendication porte sur un modèle abstrait ou une méthode permettant d’obtenir un tel modèle, par exemple une série d’équations, le modèle ou la méthode ne sont pas considérés comme produisant un effet technique, même si le produit ou le système modélisé est lui-même technique. 

Une méthode de conception assistée par ordinateur est considérée comme ayant une finalité technique si trois conditions sont réunies : 
- elle permet de déterminer un paramètre technique, 
- le paramètre technique est intrinsèquement lié au fonctionnement d’un objet technique, et 
- la détermination s’appuie sur des considérations techniques. 

Si la conception assistée par ordinateur est conditionnée à une intervention humaine prépondérante ou basée sur des considérations non techniques, alors elle est considérée comme ne produisant pas d’effet technique. 

Les Directives fournissent quelques exemples de méthodes de conception en appréciant le caractère technique ou non de ces méthodes : 

	OEB	INPI
	- conception assistée par ordinateur d’un système optique, employant une formule particulière pour déterminer des paramètres tels qu’un indice de réfraction ou un facteur de grossissement pour optimiser la performance optique.   - procédé permettant de déterminer, par des simulations informatiques itératives, la valeur limite à laquelle un paramètre de fonctionnement d’un réacteur nucléaire peut être soumis sans risque de rupture de la gaine sous contrainte.	- procédé de détermination de la raideur de fixation du support d’un dispositif d’amortissement pendulaire sur un composant de groupe motopropulseur de véhicule.
	-	- procédé de conception de plan de transport optimal pour une ligne de transport ferroviaire au regard de différents paramètres de coûts et de la demande voyageurs.

 

Enfin, les Directives de l’INPI et de l’OEB fournissent quelques indications sur le caractère technique d’une méthode de simulation assistée par ordinateur. 

Est considérée technique une telle méthode, lorsqu’elle : 
- est limitée à un domaine technique précis, 
- traite de données techniques, et 
- simule un objet technique. 

Les Directives citent à cet égard l’exemple d’une simulation numérique du comportement d’un circuit électronique soumis à un bruit 1/f, exemple ayant fait l’objet d’une décision (T1227/05) d’une Chambre de recours de l’Office européen des Brevets. 

Cette triple condition de technicité du domaine, des données traitées, et de l’objet simulé, pour qu’une méthode de simulation soit considérée technique, est toutefois restrictive. 

A l’opposé, les Directives indiquent également qu’est dépourvue de caractère technique une méthode de simulation de procédés non techniques tels qu’une campagne de marketing ou un plan administratif pour le transport de marchandises. 

Ces deux cas particuliers ne suffisent pas à catégoriser l’ensemble des méthodes de simulation qui sont développées actuellement, et laissent au contraire subsister un doute quant à l’appréciation du caractère technique d’un grand nombre d’entre elles. Par exemple, certaines méthodes de simulation, basées sur des principes mathématiques et de l’intelligence artificielle pour faciliter le traitement d’importantes masses de données, peuvent être appliquées à la simulation d’objets techniques autant que non techniques. Pour ce type de méthode, une limitation à un domaine technique spécifique n’est généralement pas pertinente pour les déposants. 

Dans ce genre de cas, une pratique s’est développée parmi certains rédacteurs de brevet, visant à préciser dans la revendication que la méthode vise à simuler un système ou un procédé technique, sans plus de précision. 

Les Directives de l’INPI et de l’OEB viennent contrecarrer cette approche en précisant qu’une telle limitation générique ne correspond pas à une finalité technique suffisamment précise. L’OEB n’apporte pas de justification de ce point de vue, à défaut de jurisprudence sur une telle formulation. En revanche, l’INPI fournit un exemple d’un procédé de simulation « d’un phénomène physique dans un milieu » qui, étant dépourvu d’application technique concrète et de caractéristiques techniques liées à un système technique spécifique, n’a pas de finalité technique. L’INPI tient aussi compte de ce que l’on pourrait appliquer ce procédé à un phénomène aussi bien physique que non physique. 

Cette prise de position, où l’INPI semble suggérer qu’on puisse ignorer une limitation figurant explicitement dans une revendication, illustre la difficulté qu’il y a dans l’appréhension du caractère technique d’une invention. On pourrait considérer à l’inverse que, bien que l’application technique spécifique ne soit pas indiquée, afin de ne pas limiter indûment la portée d’une revendication applicable à des domaines variés, la mise en œuvre d’une méthode de simulation peut produire des effets techniques quelle que soit l’application technique visée. 

On peut espérer que des décisions de jurisprudence prochaines viennent bientôt clarifier les critères pour statuer sur le caractère technique d’une méthode de simulation qui ne correspondrait à aucun des deux cas extrêmes présentés ci-dessus. 

À cet égard, la décision G1/19 de la Grande Chambre de recours de l’OEB est très attendue. Cette décision doit répondre à trois questions, posées dans la décision T0489/14, et qui visent à déterminer dans quelle mesure une simulation assistée par ordinateur d’un système ou d’un procédé technique peut résoudre un problème technique en produisant un effet technique, et contribuer ainsi à une activité inventive. 

La méthode de simulation qui est concernée par la décision T0489/14 est une méthode de simulation d’un flot de piétons dans un immeuble, dont une application envisagée est d’assister à la conception de l’immeuble. La méthode comprend notamment la détermination, pour un piéton, d’un trajet préféré pour accéder à un point en fonction d’une fonction d’insatisfaction, et l’évaluation de la possibilité de suivre ce trajet préféré en fonction d’obstructions créées par l’immeuble. 

La Chambre de recours a considéré qu’en suivant la pratique établie de l’OEB, la seule caractéristique technique de la revendication de méthode de simulation est l’utilisation d’un ordinateur, et que les autres caractéristiques étaient exclusivement intellectuelles. Mais elle a aussi reconnu en appliquant les dispositions de la décision T1227/05 citée ci-avant, on ne pouvait dénier que la méthode de simulation permettait d’assister à la conception d’un immeuble, ce qui est une finalité technique, et que la simulation des trajets des piétons étaient sous-tendues par des considérations techniques, car les trajets sont modélisés par des équations et doivent prendre en compte la réalité physique des obstructions causées par les murs d’un immeuble. 

La demande de brevet fondant la saisine de la Grande Chambre de recours est intéressante à plus d’un titre. 

D’une part, elle concerne un domaine qui est beaucoup plus éloigné de la réalité technique d’un système réel que la décision T1227/05, puisque la simulation est mise en œuvre dans un bâtiment fictif qui n’aura peut-être jamais d’existence réelle. 

D’autre part, elle concerne une méthode de simulation en tant que telle, dont l’application n’est pas précisée, et n’exclut pas des applications non techniques ; on pourrait par exemple simuler des flots de piétons dans des bâtiments pour déterminer des emplacements de locaux commerciaux. 

De ce fait, on peut espérer que la Grande Chambre de recours produira des critères pratiques permettant d’évaluer le caractère technique de méthodes de simulation éventuellement générales, ou très en amont d’un produit technique. Dans l’intervalle, le Président de l’OEB a, dans un communiqué en date du 10 avril 2019, décidé que toutes les procédures devant les divisions d’examen et d’opposition de l’OEB dont l’issue dépend entièrement de cette décision seront suspendues d’office jusqu’à ce que la Grande Chambre de Recours ait statué. 

L’intelligence artificielle

L'IA est un concept difficile à cerner. L’Encyclopédie Larousse y voit « un ensemble de théories et de techniques mises en œuvre en vue de réaliser des machines capables de simuler l’intelligence humaine ». L’INPI adopte une définition voisine dans ses nouvelles Directives en faisant référence à « l'ensemble des théories et des techniques mises en œuvre en vue de réaliser des programmes informatiques, des modèles de calcul et des algorithmes qui permettent aux machines de reproduire une forme d'intelligence ». Mais quand il s’agit d’apprécier la brevetabilité d’une invention, la notion d’intelligence, humaine ou non, n’est pas d’une grande aide. Dans ses Directives, l’OEB range l’IA dans une catégorie incluant aussi l’apprentissage automatique, et tente une autre définition de cette catégorie comme « se fondant sur des modèles de calcul et sur des algorithmes utilisés à des fins de classification, de partitionnement, de régression et de réduction de la dimensionnalité ».

Quel que soit la définition adoptée, les méthodes sous-tendant l’IA sont considérées comme des méthodes mathématiques, que les offices traitent donc de la manière indiquée ci-dessus.

Les Directives, tant de l’INPI que de l’OEB, précisent que l’utilisation, dans une revendication, d’expressions telles que « machine à vecteur de support (SVM) », « moteur de raisonnement », « réseau neuronal », « algorithme génétique » ou « apprentissage automatique ou profond » ne suffit pas à elle seule à conférer un caractère technique à l’objet revendiqué.

Elles listent également un certain nombre d’applications de l’IA en livrant une appréciation du caractère technique (donc brevetable) ou non :

	OEB	INPI
	- utilisation d'un réseau neuronal dans un appareil de surveillance cardiaque pour détecter des battements irréguliers - classification d'images numériques, de vidéos et de signaux audio ou vocaux sur la base de caractéristiques bas niveau (par exemple les contours ou les attributs des pixels pour les images)	- utilisation d'un réseau neuronal dans un appareil de surveillance cardiaque pour détecter des battements irréguliers - vision par ordinateur comme le traitement, la reconnaissance et/ou la classification d’images et/ou de vidéos, par exemple reconnaissance de l’environnement d’un véhicule autonome à partir de données obtenues à l’aide de capteurs, analyse d’images numériques en vue de la reconnaissance d’un événement comme une tumeur dans une série d’images ou pour la détection d’un mouvement au sein d'une séquence vidéo      - reconnaissance de la parole et/ou dialogue homme-machine - robotique et procédés de contrôle/commande, par exemple commande en temps réel d’un outil de forage, à partir des propriétés physiques mesurées de l’environnement du forage via un entraînement d’un réseau neuronal - classification du trafic au niveau des nœuds des réseaux IP utilisant l'apprentissage automatique pour améliorer la gestion du trafic sur le réseau IP
	- classification de documents textuels sur la seule base de leur contenu textuel - classification de données abstraites ou même de données de réseau de télécommunications, sans la moindre indication relative à une utilisation technique de la classification obtenue, même si l'algorithme de classification peut être considéré comme ayant des propriétés mathématiques intéressantes telles que la robustesse	- analyse prédictive : procédé utilisant l’IA pour prédire les cours de la bourse - traitement de textes : utilisation d’un outil pour l’extraction de mots clés commerciaux à partir de contenus pour permettre leur identification et leur indexation au moyen de l’IA

 

Il reste le cas des inventions qui ne portent pas sur de nouvelles applications de l’IA, mais qui se proposent plutôt d’améliorer les outils mêmes des techniques d’IA. Ces outils reposent souvent sur des méthodes mathématiques ou des programmes d’ordinateur, et la question se pose de savoir s’il faut leur interdire ou non la protection par brevet.

Cette question n’est pas abordée dans les Directives de l’INPI. Celles de l’OEB s’en approchent en indiquant que « lorsqu'une méthode de classification répond à une finalité technique, les étapes consistant à générer les données d'entraînement et à entraîner le classificateur peuvent également contribuer au caractère technique de l'invention dans la mesure où ces étapes concourent à répondre à cette finalité technique ». Il serait donc envisageable de breveter certaines étapes ou moyens intervenant dans des processus d’IA à finalité technique.

Il faut noter que les Directives nouvellement émises par l’OEB et l’INPI ne se fondent pas encore sur une jurisprudence nourrie. En matière d’IA, il ne semble pas y avoir eu de décisions marquantes des Chambres de recours de l’OEB ou des Tribunaux français pour orienter les réflexions. Les cas mentionnés dans les Directives de l’OEB portent sur des demandes de brevet déjà anciennes, dont l’objet ressemble assez peu aux nombreuses inventions utilisant l’IA qu’il nous est dorénavant demandé de traiter.

Il s’agit d’un sujet en pleine évolution. On peut s’attendre à ce que le droit s’adapte à la pratique et aux évolutions technologiques et à ce que des décisions viennent apporter un éclairage plus complet. Les Directives récemment émises par l’OEB et l’INPI ont l’avantage d’avoir posé un premier jalon au cours de cette évolution.