Les NFT et la lutte anti-contrefaçon

Un NFT (non-fungible token) est un jeton numérique unique (non interchangeable avec un autre) et indivisible (il n’est pas morcelable) qui s’inscrit dans la blockchain (un token) et est attaché à un objet (réel ou virtuel). 

Ainsi, souvent les NFT sont comparés à des certificats de propriété ou d’authenticité.

Très récemment, et comme illustré dans le cadre de l'article "Emergence des NFT et nouveaux enjeux pour les artistes" par Fabrice Bircker et Camille Dupuch Minard, les usages des NFT se sont diversifiés au point de n’avoir comme limite que l’imagination, que ce soit pour individualiser des œuvres d’art numériques, créer des noms de domaine en marge du Domain Name System de l’ICANN ou même vendre des produits physiques exclusifs.

Il est cependant de plus en plus fréquent que les œuvres « tokenisées » posent des difficultés au regard du droit de la Propriété Intellectuelle et Industrielle, dès lors que les minters (créateurs de NFT) peuvent aisément les créer sans toutefois détenir les droits sur l’œuvre d’origine, comme en témoignent les multiples actions en justice initiées aux Etats-Unis depuis la fin de l’année 2021 en lien avec des accusations de contrefaçon portant sur des collections de NFT¹.

A titre d’illustration, la place de marché NFT Opensea.io indiquait dans un tweet officiel daté du 28 janvier 2022 que plus de 80% des NFT créés par l’intermédiaire de son outil gratuit de mint étaient des contrefaçons² :

Si la nature des NFT, leurs modes d’usage et le fonctionnement inhérent des blockchains créent une situation inédite complexifiant indéniablement la mise en œuvre des droits de propriété intellectuelle et industrielle (1), il s’avère néanmoins que des moyens de lutte contre la contrefaçon existent (2).
 

1 - Les difficultés pratiques liées à la nature des NFT et au fonctionnement de la Blockchain

A. La nature immuable des NFT

Un NFT est stocké sur une Blockchain, qui est une base de données peer to peer où tous les utilisateurs peuvent voir les informations relatives à ce dernier, comme par exemple les transactions effectuées en lien avec le NFT ou l’identifiant du wallet propriétaire du NFT.

Du fait de la nature décentralisée et de l’architecture même de la Blockchain, les tokens, qu’ils soient fongibles ou non, sont communément réputés comme étant immuables et donc impossibles à altérer ou supprimer après leur création.

B. Les difficultés pratiques : le système décentralisé de la Blockchain et le caractère déclaratif des informations liées aux titulaires de wallets

La nature décentralisée de la Blockchain pose par ailleurs des difficultés nouvelles pour la défense des droits de Propriété Intellectuelle et Industrielle, car il n’est plus possible dans un tel système de se tourner vers un intermédiaire technique ou un organisme de gestion globale afin de faire valoir ses droits.

Seul le titulaire du wallet où le NFT litigieux est stocké peut être contacté en cas de litige, mais cette prise de contact est fortement complexifiée par le caractère purement déclaratif des informations liées aux titulaires de wallets.

En effet, il est extrêmement fréquent en pratique que les informations des wallets soient lacunaires et ne contiennent aucune coordonnée fiable de contact, les noms des wallets eux-mêmes étant dans la plupart des cas de simples pseudonymes ou des identifiants alphanumériques.
 

2 - Des moyens de lutte contre la contrefaçon, variés et pour certains nouveaux

A. Le « burn »

S’il est impossible de « détruire » un NFT après sa création, le fonctionnement de la Blockchain permet toutefois d’effectuer le burn des tokens.

L’action de burn consiste à placer un NFT sur un wallet inaccessible (ex : 0x0000000000000000000000000000000000000000), afin que ce dernier ne puisse plus être visible sur les places de marché.

Le placement de NFTs sur ces wallets « trou noir » leur enlève ainsi toute visibilité et les rend inutilisables, sans toutefois les détruire réellement en raison de leur nature immuable.

Le burn ne peut être effectué que par le titulaire du wallet auquel le NFT est rattaché, ce qui implique une action positive de sa part et donc une prise de contact avec ce dernier afin de l’informer de l’existence d’une atteinte à des droits de Propriété Intellectuelle ou Industrielle par le NFT concerné.

Or, comme indiqué précédemment, cette prise de contact peut être rendue difficile par l’absence de données de contact au sein des wallets.

Plasseraud IP dispose toutefois de moyens techniques fiables pour communiquer avec les titulaires de wallets via les Blockchains, et leur envoyer l’équivalent de lettres de mise en demeure ou de lettres de rappel de droits par ce biais.

Il est important de noter ici que, comme pour les lettres de mise en demeure « classiques », les chances de succès d’obtenir le burn par ce biais seront principalement fonction de l’accueil que lui réservera le titulaire du wallet concerné, autrement dit reposeront sur la coopération adverse induite par la crainte d’action judiciaire.

De plus, il n’existe actuellement aucun moyen permettant de contraindre le titulaire du NFT litigieux à effectuer un burn, sauf à obtenir une décision de justice en ce sens et sous réserve des problématiques d’exequatur de ladite décision.

B. Le déréférencement des annonces sur les places de marché NFT

Les principales places de marché en ligne dédiées aux NFT (Opensea.io, Mintable.app, Rarible.com, etc.) offrent, à la lecture de leurs mentions légales, la possibilité aux titulaires de droits d’agir afin d’obtenir le retrait d’annonces pour des NFT potentiellement contrefaisants.

Dans la grande majorité des cas, et en raison du lien originel des NFT avec le domaine de l’art, ces mentions légales prévoient des cas de copyright infringement et incluent de ce fait des procédures de notification sur la base du droit américain, et plus particulièrement du Digital Millenium Copyright Act, ou « DMCA » (17 U.S.C 512).

Cependant, relativement aux autres droits de propriété intellectuelle et industrielle (marques, dessins et modèles, brevets, etc.), les mentions légales de ces plateformes n’incluent aucune procédure de signalement et se limitent uniquement à prévoir que les utilisateurs s’engagent à ne pas porter atteinte aux droits de Propriété Intellectuelle détenus par des tiers par l’intermédiaire des NFT créés, vendus, achetés ou utilisés via leurs services. 

A date, seule la plateforme Opensea.io prévoit expressément dans son formulaire de signalement les cas de violations d’autres droits de propriété intellectuelle et industrielle, et notamment de droits de marques.

Cette absence de procédure dédiée semble être principalement liée à la relative jeunesse de ces plateformes (qui n’ont pas encore prévu ces cas de figure) ainsi qu’aux difficultés liées au principe de territorialité des marques.

De ce fait, si les signalements doivent majoritairement être effectués sur la base du copyright infringement, et donc au format « DMCA », il n’est cependant pas impossible d’y intégrer des informations relatives à d’autres droits enregistrés détenus par le requérant afin de renforcer le signalement.

Il pourrait être tentant de penser qu’il serait nécessaire de détenir des droits de Propriété Industrielle dans les pays où les places de marché NFT sont localisées (les Etats-Unis d’Amérique dans de nombreux cas), mais la pratique a permis de constater que l’origine des marques invoquées à l’appui des signalements effectués sur ces plateformes est, à l’heure actuelle, indifférente pour ces dernières.

3 - Conclusion

Au regard de l’essor des NFT et après l’arrivée des premières décisions de justice sur les cas de contrefaçons via ce support, il est plus que probable que l’arsenal juridique en la matière se développe très rapidement tout en s’adaptant aux spécificités de cette technologie.

Même si nous sommes face à un arsenal de riposte actuellement en construction en raison de la nouveauté des problématiques, il existe clairement d’ores et déjà des moyens de faire valoir ses droits de propriété intellectuelle et industrielle en cas de détection d’atteinte de ces derniers.

En tout état de cause, surveiller et agir contre les NFT contrefaisants est une nécessité, tant les NFT ont vocation à être l’épine dorsale des métavers, dont le développement semble inéluctable.

Plasseraud IP vous accompagne dans la mise en place de veilles des plateformes de vente de NFT et dans l’initiation des actions contre les contenus litigieux détectés.

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¹ Hermès attaque un artiste américain qui vend des NFT représentant des sacs Birkin - Fashion Network
   Nike intente une action en justice contre le revendeur StockX pour l'empêcher de vendre des NFT de ses chaussures - Cryptonews

² OpenSea Twitter